[14] 三、几点评价 哈贝马斯继承了西方社会理论的批判传统，对以西方社会为代表的现代性问题进行了系统考察、缜密分析和深刻反思，重新解释了资本主义社会及其法治得以长期存续与发展的原因，批判了现代社会的种种弊端，指出了现代法治的内在冲突，并提出了救治解决冲突的路径。

……它又要求当事人在不损害他人和社会公共利益的前提下，善意、审慎地行使自己的权利。胡建淼：《行政法学》，法律出版社2015年版，第55页。

从文义看，比例原则是对行政行为之目的与手段关系的客观性要求，诚信原则则正好是对行政主体内在动机的主观性要求。[58]参见胡建淼主编：《行政诉讼法学》，高等教育出版社2003年版，第214页。注释: [1]在比例原则的发展过程中，还有二阶理论或二分法。主客观分工说主张，滥用职权按照主观判断说来界定，明显不当按照客观判断说来划分。③对权利或自由的限制不能超过所要实现目的的必要限度。

这两个方面彼此独立没有问题，但混合起来却可能造成麻烦。[20]由于这一阐述具有经典性，得到普通法系国家的普遍认可，英国法上的合理原则也被称为温斯伯里原则温斯伯里不合理性或温斯伯里理由。该书多数篇章创作于抗战中后期，当时的建国主题已非常凸显，钱穆先生作为熟习中国历史与文化的大家，对中国向何处去这个大问题尽管缺乏党派力量基础和实践机遇，却仍有一腔热情进行讨论和建言。

在具体制度方法上如何人尽其才呢？钱穆主张： 必疏节而阔目，使人之才情气力，恢恢乎于我法度之中，若游刃有余，而后人之有才者得以尽，而我之赏罚得以施。钱穆先生在《人治与法治》开篇即点出问题之关键和要害： 时贤率谓中国尚人治，西方尚法治，今主模拟西化，故于人治主义排斥唯恐不尽，于法治规模步趋唯恐不肖。钱穆先生关于天人合一的治理遗命实有进一步探讨和扩展的必要及空间。钱穆在本篇最后一句的痛责，将其道德义愤与文化煎熬之极痛感觉淋漓释放，对治国者和文化学者于辅国导民大位上的尸位素餐及误国误民之激进主义危害，发出了儒家学者最强的批判性声音。

在当代法治建设和制度改革中，一方面需要清理和修订那些抑制人才发现、成长和自由创造的管理性制度规则，避免将人才作为单调的工作机器或邪恶的潜在犯罪人对待，而是要给人才提供如钱穆所言的游刃有余的成长环境，以此显示治法之美。普通官吏应得到必要的制度性尊严和保护，以激励其服务国家和人民的责任感与进取心。

法家则主为循名责实，此亦一种由文返质。内容提要：钱穆先生是文史大家，在晚年之际口授文章提及天人合一，既是最终的文化遗命，也是对秩序法理的终极关怀。又尚法治必陷于守旧，法典易趋凝固僵化，每不能与时代相协调，法家则主变旧而趋新。在文化与政治的两极之间，钱穆先生的文化本位取向是一贯和坚定的。

至于中国传统思想，则无宁谓人类道德意义尚远在国家意义之上。钱穆先生坚信： 故治法之美者，在能妙得治理人之选。西方法治体系衍生出的国际法与国际人权法，以及国家宪法内部的基本权利本位与违宪审查制度，已经是西方法治张力释放和制度扩展的极限。近年来中国基层治理中提出的法治、德治、自治的三治模式，仍然推重德治的价值和意义。

钱穆先生梳理出贤能政治的四级层次：元首、大臣、诸司和群吏。三家既然是共治而不可独大，则中国法律秩序必为一种适应于大规模共同体的复合秩序，不仅霸道王道杂之，更兼有道家之节制与缓和，例如黄老之治在汉初的休养生息之功，甚至也有人将改革开放解释为一种道家放任治理。

变法理论将西方现代化成就归于制度，但并未周全研究和理解西方制度所根植的历史文化语境及其产生作用的边界条件，而主张一种硬性的、接近于拿来主义式的制度器官移植。东方法律观念重视劝善教化，法律只简明惩治最为显著和极端的犯罪，调解和解文化与社会自治机制有效承担纠纷解决功能，不将大部分争议引入法庭程序。

中国则悬诸象巍，与众周知者，法也。这是在治人与治法关系上明确的制度主张。但《政学私言》是一个例外，其十余篇政论性质的文章代表了钱穆先生关于秩序法理的中国本位思考与针砭，亦有其时代独特语境和积极对话的意识诉求所在。当然，钱穆先生对启蒙运动以来西方分权与自由宪制的历史运动已有所观察，只是对于西方近代早期的宪法斗争之起承转合的理解尚未达到特别透彻与系统之程度。其三，中国的法治具有充分的古典材料和证据，亦成为中国维持大一统政治体的支撑要素。钱穆先生在《中国人之法律观念》开篇即引述多位德国学者的权威论述，包括：其一，黑格尔认为法律是文化之一现象。

钱穆先生通过辨析儒家、法家与道家的三家共治结构，提出了关于中国法律秩序的通透而深刻的精神与秩序构图： 中国传统政治之为法治，此乃适于现实，而有不尽合于儒、道、法三家之理想者。钱穆先生终究是书生，无意于在政治变革之际组党参政或参党议政，而是更加重视基础性的文化建设与面向国民的文化教育。

……凡使中国传统政治之不陷于偏霸功利，而有长治久安之局者，阙惟儒家之功。钱穆对法家的批评在于： 申韩卑卑，切于名实，中国谓之法家。

《罗马法》为彼中近代法律之导源，而一部《罗马法》之进展，即一种权利争衡之进展，亦即所谓公平观念之进展。中国共产党在变法改制过程中亦日益理性自觉而采取了马克思主义中国化的辩证模式，而不是全盘照搬外来做法，从而渐趋回归中国文化本位，使得革命与改革的道路探索重新获得中国自身文明和法治传统的支撑。

本文拟对钱穆先生的法律秩序观加以文本和理论线索的考察与评述，并在此基础上探讨钱穆法治理论对当代中国之国家治理现代化的积极意义。钱穆先生也不是所谓的中国制度的宗教激进主义者，他所反对的是矫枉过正、喧宾夺主，是以颠覆性的全盘西化模式取消和替代中国文明传统及其法治框架，而以一种近乎保守主义的理念和论述抵制这类激进主义。国人之言法者每鄙视之，以其仅知以赏罚驭天下，而不知所以为赏罚之原。钱穆先生从国家体制入手进行法治比较，提出： 中国自古为广土众民之大国，而西方希腊、罗马，本皆城市国家，双方体制不同，故西方早有民治，市人毕集，左袒右袒，向背从违，顷刻而决。

在钱穆先生看来，中国之法律，广义为礼，且此处之礼包含大部分法律之范畴，而狭义上则为刑事法律。与中国的性善论相比，西方的法治理论建立在严格的性恶论基础之上，钱穆先生援引亚里士多德有关法治的论述证明西方更重外部法律和习惯对人性之恶的约束与理性行为的引导，指出自此分歧，则人类一切诸德，乃不得不有赖于法律与立法之士之为之规定。

钱穆先生正是在这一特定语境中提出自身的儒家政治论和法治论的。因为在中国文化传统与社会运行的原理中，纯粹以成文法治及民主规则难以实现系统和融贯的优良治理。

也因此，对中国法律秩序的理解，不能简单追从西方的法律—宗教路径，而是需要回到中国法律秩序观的自性结构和逻辑之中，钱穆先生对礼之规范地位的聚焦和解释是一条正统而正确的路径，也是破解中国法律秩序原理的要害切口。性善作为中国法律秩序的人性论起点，尤其在儒家法治论范畴，由此推导出人格自律和社会自治。

……其所论刊，皆涉时政，此为平生所疏，又不隶党籍，暗于实事。钱穆先生对中国法治的界定，始终隐含着一种法家格局与法家形象，但又以超出法家的规范范畴推导出以儒家为本位的治理框架，将法家作为一种必然性的制度要素（所谓历史环境所限）加以接受和限定，同时高扬儒家的调剂之功和在下不在上的社会本位，以作为法家的消毒防腐剂。钱穆先生以历史学见长，但其思考和论述早已超出一般历史学家的眼界和使命，在关乎秩序法理的法学与法治理论维度亦颇有探索和斩获。与西方相对，中国的法律观念实质上可以相应排列为性善论、天下主义和礼法一体主义，法律尤其是立法者的强制性规则是必要的，但不是主要的，达不到西方法律对道德和国家的强烈一致性的程度。

人尽其才 引言：文化遗命与秩序法理 1990年初秋，钱穆先生在台湾逝世。……彼自尸于辅国导民之位，而昧于国家民族文化之本统，故将无往而不见其龃龉。

文化宗主，并非指向中国文化的霸权地位，而是文化的常态复兴，这是钱穆先生一生所持有的中国文化自信的再次申明，是对流行亦流弊日久的东方主义文化歧视理论的坚定反击。这在2017年党的十九大报告中有更为清晰的政治确认。

中国法律观念之社会本位及对应此逻辑的个体与世界的道德责任关系，塑造了中国人独特但并不至上的国家观念，依靠但又在道德上超越国家，以修身为平天下进行道德与人格储备，从而构成中国人法律秩序观念的重要特质。钱穆先生关于人治与法治的理论辨析、中国人法律观念的精致梳理以及中国法治之四端大义的新诠，是当时及当代中国法治思想的重要资源和线索，对当下的国家治理现代化和全面依法治国具有启发意义。